Lacunas

Neste item, apresentar-se-ão conceitos de lacuna, de acordo com algumas doutrinas, já que não se pretende esgotar o tema.

Hans Kelsen^8. Condena a consideração dicotômica de lacunas da lei e do ordenamento. Usa a expressão lacuna da lei, pretendendo assinalar todo o direito à lei, portanto, para ele, a lacuna está no direito.

Para o autor, o Direito forma um sistema fechado (para Lourival Vilanova, é apenas do ponto de vista dogmático, levado a termo pela ciência do Direito), de modo a não existirem lacunas no ordenamento, porque estas estão no sistema, que é fechado em si mesmo. Assim, todas as situações são resolvidas buscando, internamente, a solução para os casos apresentados, e que naquele momento não disponham de regramento específico, a ponto de colmatar o impasse criado temporariamente. Conseqüentemente, não reconhece a existência da lacuna, apenas da sua teoria.

Segundo o autor, a existência da lacuna é presumida quando a ausência de uma norma jurídica for considerada como indesejável do ponto de vista da política jurídica, razão pela qual a sua aplicação é afastada (é considerada como não eqüitativa ou descartada), pelo órgão aplicador do direito, e a lacuna seria a falta de regra disciplinando certas situações ou conduta.

Para Kelsen, o juiz assumiria a posição de legislador, ou seja, ele avocaria para si a responsabilidade de uma criação do direito ex novo. Não conhece também a hipótese de retroalimentação, já que coloca o direito como uma "esfera ou pirâmide", totalmente…