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Violência Real e Ficta nos Crimes Contra os Costumes
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Não se discute a necessidade de se presumir a violência nestes casos, porquanto indiscutível o fato de uma pessoa que possui debilidade mental ou é alienada não poder discernir o quantum de sua conduta lhe é ou não prejudicial, carecendo seu consentimento – ainda que existente - de validade jurídica. Casos tais, não é a impossibilidade de consentir ou dissentir que se questiona, eis que, não obstante a vítima possua a citada característica, pode, sem restrição, decidir e discernir o que lhe é conveniente ou não (sem validade); discute-se o quão débil ou alienada deve ser a vítima para se caracterizar a violência ficta.
Diante disto, pode-se afirmar que a presunção é relativa (iuris tantum), eis que admite, no mais, prova contrária ao conhecimento da debilidade por parte do agressor, que deve conhecer a debilidade.
Assim, questão controvertida é se basta para a caracterização que esteja presente a debilidade ou a alienação, ou deve manifestar-se, ademais de possuir o algoz a consciência, de tal monta a cercear "todos" os critérios de discernimento da vítima.
Há muito insurgem os doutrinadores acerca de tal discussão, eis que há débeis e alienados que podem consentir, criando um impasse na jurisprudência que permanece dividida, senão vejamos:
a) não basta a deficiência, necessário aferir sua quantidade e sua capacidade de limitar o consentimento da vítima:
- A DEFICIÊNCIA MENTAL, SE NÃO FOR PERICIALMENTE DETERMINADO SEU GRAU, NÃO BASTA PARA QUE SE PRESUMA A…
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