O Código Penal Brasileiro e o Caso dos Exploradores de Cavernas

Quer os romanos, quer os canonistas, quer os práticos medievos, nenhum deles chegou a elaborar uma verdadeira doutrina sobre o estado de necessidade. Chegou-se a admitir o princípio seguinte: "necessitas caret legem" (a necessidade carece, ignora, afasta a lei), mas são era adotado em casos absolutamente particulares, tais como, p. ex., no furto famélico e no aborto para salvar a vida da gestante.

Aos jusnaturalistas coube assentar uma noção geral deste instituto, que foi transplantada para o direito penal. Entretanto, muita divergência houve quanto ao efeito jurídico da necessitas cogens (necessidade que obriga).

Uns sustentavam que a necessitas cogens excluída a imputabilidade ou a culpabilidade do agente, que não a injuridicidade do fato (necessitas non facit licitum, quod jure naturae est illicitum), isto por que dela resultava "perturbação de ânimo ou coação psicológica";

Outros, entretanto, entendiam que era suprimida a injuridicidade, o que significa dizer que, na medida em que, no conflito de interesses, se pusesse a salvo o preponderante, isto é, o bem mais valioso, o estado de necessidade fazia lícito o sacrifício do direito menos valioso, ainda que praticado de forma violenta. Por muito tempo, predominou a primeira corrente.

Ulteriormente, contudo, passou-se a diferenciar-se a imputabilidade da responsabilidade, em razão do que o estado de necessidade era considerado excludente da responsabilidade. Embora permanecessem a imputabilidade e a injuridicidade ou antijuridicidade, o fato passou a ser politicamente tolerado e…