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Direito Subjetivo
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2.2 A Natureza do Direito Subjetivo - Teorias Principais
Sobre a natureza do direito subjetivo há várias concepções, entre as quais destacam-se:
Sobre a natureza do direito subjetivo há várias concepções, entre as quais destacam-se:
Teoria da Vontade. Para Bernhard Windscheid (1817-1892), jurisconsulto alemão, o direito subjetivo "é o poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurídica". O maior crítico dessa teoria foi Hans Kelsen, que através de vários exemplos a refutou, demonstrando que a existência do direito subjetivo nem sempre depende da vontade de seu titular. Os incapazes, tanto os menores como os privados de razão e os ausentes, apesar de não possuírem vontade no sentido psicológico, possuem direitos subjetivos e os exercem através de seus representantes legais. Reconhecendo as críticas, Windscheid tentou salvar a sua teoria, esclarecendo que a vontade seria a da lei. Para Del Vecchio, a falha de Windscheid foi a de situar a vontade na pessoa do titular in concreto, enquanto que deveria considerar a vontade como simples potencialidade. A concepção do jusfïlósofo italiano é uma variante da teoria de Windscheid, pois também inclui o elemento vontade (querer) em sua definição: "a faculdade de querer e de pretender, atribuída a um sujeito, à qual corresponde uma obrigação por parte dos outros."
Teoria do Interesse. Rudolf von Ihering (1818-1892), jurisconsulto alemão, centralizou a ideia do direito subjetivo no elemento interesse, afirmando que direito subjetivo seria "o interesse juridicamente protegido". As críticas feitas à teoria da vontade são repetidas aqui, com pequena variação. Os incapazes, não possuindo compreensão das coisas, não podem chegar a ter interesse e nem…
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