As Origens Histórica do Positivismo

As conseqüências desta concepção se manifestam particularmente num caso muito importante e interessante, que indica o limite da onipotência do legislador - o caso no qual o próprio legislador deixou de regulamentar determinadas relações ou situações, isto é, para usar a fórmula típica, o caso da "lacuna da lei". Enquanto os juspositivistas, para serem coerentes até o fim, excluindo o recurso ao direito natural, negaram a própria existência das lacunas, os escritores do século XVII e do século XVIII não a negam absolutamente e afirmam, ao contrário, que em tal caso o juiz deve resolver a controvérsia aplicando o direito natural. Esta solução é perfeitamente lógica para quem admite que o direito positivo se funda (através do Estado e do contrato social que faz surgir este último do estado de natureza) no direito natural: vindo, aliás, a faltar o primeiro, é evidente que deve ser aplicado o segundo. Para usar imagens,' diremos que o direito positivo não destrói, mas sim recobre, ou submerge o direito natural; se, portanto, há um "buraco" no direito positivo, através deste se vê aflorar o direito natural; ou, se se preferir, a "submersão" do direito natural não é total, porque, acima do nível do direito positivo, algumas ilhotas ainda afloram.

A função sub-rogatória do direito natural, no caso das lacunas do direito positivo, é uma concepção…