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Título: A Proteção Social

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HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COMO CONSECTÁRIOS DO INADIMPLEMENTO

Trabalho enviado por: JONIS PEIXOTO FARIAS

Data: 13/07/2017

SOCIEDADE EDUCACIONAL DE SANTA CATARINA – SOCIESC
CENTRO UNIVERSITÁRIO SOCIESC - UNISOCIESC

CAMPUS MARQUÊS DE OLINDA

Joinville, SC
2016

INCLUSÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COMO CONSECTÁRIOS DO INADIMPLEMENTO NOS CONTRATOS SUBMETIDOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

RESUMO

Esta pesquisa tem o propósito de investigar se é possível exigir a reparação dos honorários advocatícios extrajudiciais previstos nos art. 389, 395 e 404 do Código Civil nos contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, quando o credor houver contratado advogado para satisfação do seu direito. Para encontrar uma resposta é necessário analisar as regras gerais acerca do inadimplemento das obrigações no campo do Direito Civil, bem como os pressupostos da responsabilidade contratual do inadimplente, diferenciando as espécies de inadimplemento bem como os seus consectários. Subsequente será explorado as espécies de honorários advocatícios e a sua aplicação como consectários do inadimplemento, assim como os pressupostos da responsabilidade do devedor em indenizar os honorários advocatícios extrajudiciais quando houver o descumprimento de uma obrigação. Por último, cabe analisar a crítica do Código de Defesa do Consumidor sobre a responsabilidade do consumidor no ressarcimento das despesas extrajudiciais de cobrança, bem como o entendimento do Superior Tribunal de Justiça na análise da indenização dos honorários advocatícios extrajudiciais como parcela integrante das perdas e danos. Ao final dessa pesquisa constata-se como sendo plenamente legal exigir do consumidor inadimplente os custos despendidos pelo ofendido para recomposição do seu prejuízo.

Palavras chave: Honorários advocatícios. Consectários do inadimplemento. Código de Defesa do Consumidor.

ABSTRACT

This research has the purpose of investigating whether it is possible to demand reparation of the extrajudicial legal fees provided for in art. 389, 395 and 404 of the Civil Code in contracts submitted to the Consumer Protection Code, when the creditor has hired a lawyer to satisfy his right. In order to find an answer it is necessary to analyze the general rules about the default of the obligations in the field of Civil Law, as well as the assumptions of the contractual responsibility of the defaulter, differentiating the species of default as well as their members. Subsequent will be explored the types of legal fees and their application as consecrates of default, as well as the assumptions of the responsibility of the debtor to indemnify the legal fees extrajudicial when there is noncompliance with an obligation. Lastly, it is worth analyzing the Consumer Protection Code's criticism of the responsibility of the consumer to compensate the extrajudicial costs of collection, as well as the understanding of the Superior Court of Justice in the analysis of the indemnification of the extrajudicial legal fees as an integral part of the losses and damages . At the end of this research it is stated as being fully legal to demand from the defaulting consumer the costs incurred by the offended person to recompose his loss.

Key words: Legal fees. Defaults of default. Consumer protection code.

SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO
2 INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES
2.1 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO INADIMPLENTE
2.2 ESPÉCIES DE INADIMPLEMENTO
2.3 INADIMPLEMENTO RELATIVO
2.3.1 Mora do devedor
2.3.2 Mora ex re
2.3.3 Mora ex persona
2.3.4 Mora do credor
2.4 INADIMPLEMENTO ABSOLUTO
2.5..CONSECTÁRIOS DO INADIMPLEMENTO
2.5.1 Juros de mora
2.5.2 Atualização monetária
2.5.3 Cláusula penal
2.5.4 Perdas e danos
3 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EXTRAJUDICIAIS COMO CONSECTÁRIOS DO INADIMPLEMENTO
3.1 ESPÉCIES DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
3.1.1 Honorários de sucumbência
3.1.2 Honorários arbitrados judicialmente
3.1.3 Honorários contratuais
3.2 O SISTEMA NORMATIVO DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 QUANTO A APLICAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EXTRAJUDICIAIS COMO CONSECTÁRIOS DO INADIMPLEMENTO
3.3 INOVAÇÕES DO CÓDIGO CIVIL DE 2002: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EXTRAJUDICIAIS COMO PARCELA INTEGRANTE DAS PERDAS E DANOS SUPORTADOS PELO DEVEDOR
3.3.1 Pressupostos da responsabilidade do devedor em pagar os honorários advocatícios extrajudiciais 3.3.2 Dispositivos gerais do Código Civil acerca da responsabilidade do
devedor no pagamento dos honorários advocatícios extrajudiciais – art. 389,395 e 404
3.3.3 Reparação dos honorários advocatícios extrajudiciais oriundos do inadimplemento contratual e despesas de cobrança
3.3.4 Reparação dos honorários advocatícios extrajudiciais na responsabilidade pré-contratual e pós-contratual
4 LEGALIDADE DA COBRANÇA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EXTRAJUDICIAIS NOS CONTRATOS SUBMETIDOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
4.1 TUTELA E VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR
4.2 CONTRATOS SUBMETIDOS AO SISTEMA NORMATIVO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
4.3 NULIDADE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
4.4 ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA QUE DISPÕE SOBRE O RESSARCIMENTO
DE DESPESAS EXTRAJUDICIAIS DE COBRANCA À LUZ DO CDC
4.5 POSICIONAMENTO DO STJ – RECURSO ESPECIAL Nº 1.002.445 - DF (2007/0257665-5)
5 CONCLUSÃO

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho explorará as consequências do inadimplemento, mais precisamente os honorários advocatícios como consectários da inadimplência.

Sempre que um devedor descumpre uma obrigação por culpa sua deverá reparar o prejuízo à outra parte, nesse sentido os consectários do inadimplemento têm a função de recompor o prejuízo experimentado pelo credor para que alcance o status quo ante, ou seja, para que o ofendido retorne a posição que ocupava antes do evento danoso.

Mais precisamente será abordado sobre os honorários advocatícios extrajudiciais como parcela integrante dos danos suportados pelo credor, fazendo parte da relação dos consectários do inadimplemento com o advento do Código Civil de 2002.

A análise da possibilidade de incutir os honorários advocatícios extrajudiciais como consectários do inadimplemento se dará a partir do momento que o credor tiver que contratar advogado para atuar no processo de cobrança.

Quando uma dívida não é paga voluntariamente, nasce para o ofendido a possibilidade de utilizar os recursos legais para satisfação do seu interesse, e sempre que for despendido valor na contratação de advogado essa verba também fará parte da parcela integrante das perdas e danos que são de responsabilidade de quem deu origem à causa.

Essa observação parte da perspectiva do Código Civil que explora os pressupostos da responsabilidade do devedor moroso e o seu dever de indenizar, com vistas a atender o princípio da restituição integral facultando ao credor exigir os custos despendidos para recomposição do seu equilíbrio.

Verifica-se que os dispositivos disciplinados pelo Código Civil acerca da obrigação de reparar tutelam as relações entre os iguais, e nesse ponto residirá à grande discussão sobre o tema.

O Código de Defesa do Consumidor preconiza que o consumidor é vulnerável e desprotegido frente ao fornecedor, uma vez que aquele é dotado de melhores condições econômicas, técnicas e políticas, e por este motivo não estaria em condições de igualdade.

Por este motivo, nas relações em que uma parte for consumidor e outra parte for fornecedor deverá ser aplicada as regras previstas no CDC, que estabelecem
normas de proteção com vistas a alcançar igualdade entre as partes, proibindo qualquer tipo de disposição abusiva que prejudique o consumidor.

A Constituição Federal estampou no rol do art. 5º que o estado deve promover a defesa do consumidor com vias de garantir o equilíbrio nas relações de consumo demonstrando a preocupação com os vulneráveis.

Ocorre que a inclusão dos honorários advocatícios extrajudiciais como consectários do inadimplemento não é bem visto pelos defensores da categoria consumerista.

O Código de Defesa do Consumidor entende como sendo nulas e abusivas as cláusulas que exijam do consumidor inadimplente os custos despendidos na contratação de advogado. Inclusive, traz no bojo do art. 51, inciso XII a vedação das cláusulas contratuais que obriguem o consumidor a suportar os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor.

Justifica-se tal discussão visto que negar a reparação dos honorários advocatícios extrajudiciais é fazer a vítima suportar sozinho o dano advindo do inadimplemento do devedor, afastando o princípio da restituição integral nas demandas que se postule indenização nos contratos submetidos ao CDC.

Diante dos argumentos da categoria que defende o consumidor, em contraste com as normas gerais de reparação Civil, esta pesquisa buscará responder ao seguinte problema: é legal exigir a reparação dos honorários advocatícios extrajudiciais nos contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor? Como se reconhecer, nestas hipóteses, que a atuação da Lei não resulta em prejuízo de quem tem razão?

No desenvolvimento da pesquisa será adotado o método dedutivo. A bibliografia utilizada consiste, predominantemente, em obras e artigos doutrinários, além de acórdãos dos tribunais.

Para tanto, optou-se por começar a analisar o inadimplemento das obrigações e os pressupostos da responsabilidade contratual do inadimplente, observando as espécies de inadimplemento disciplinadas pelo direito material.

Posteriormente serão apresentados no segundo capítulo os consectários do inadimplemento, quais sejam: juros de mora, atualização monetária, cláusula penal e perdas e danos.

Em tópico apartado será explorado os honorários advocatícios extrajudiciais como consectários do inadimplemento, para tanto, será analisado as espécies de honorários advocatícios, como breve explanação dos honorários de sucumbência, honorários arbitrados judicialmente e os honorários contratuais.

Encerrando o capítulo será feito uma apreciação do sistema normativo do Código Civil de 1916 que nada previa em relação aos honorários advocatícios como consectários do inadimplemento em paralelo com o advento do Código Civil de 2002 que recepcionou a verba honorária como parcela integrante das perdas e danos.

No terceiro e último capítulo será adentrada a discussão da legalidade da cobrança dos honorários advocatícios extrajudiciais nos contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, e qual o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da discussão.

2 INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

Será objeto de discussão neste capítulo o fenômeno do inadimplemento e os seus efeitos. Cumpre inicialmente ressaltar que para discorrer acerca do tema inadimplemento é necessário abordar um dos principais princípios mandamentais da relação contratual, qual seja o pacta sunt servanda, que repousa na obrigatoriedade do cumprimento daquilo que foi convencionado no contrato.

Conforme ensina Gonçalves (2014, p. 371), “À vontade, uma vez manifestada, obriga o contratante. Esse princípio significa que o contrato faz lei entre as partes, não podendo ser modificado pelo judiciário. Destina-se, também, a dar segurança nos negócios em geral”.

É possível conceituar obrigação como uma relação jurídica onde uma parte denominada devedora é obrigada a cumprir de maneira voluntária ou forçada uma prestação de cunho patrimonial.

Dower citando Bevilacqua define a obrigação como:

A relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, em regra economicamente apreciável, em proveito de alguém que, por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude da lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão (BEVILACQUA, 1950, p 14, apud DOWER, 2004, p. 7)

Logo, é possível perceber que o adimplemento de uma obrigação deverá ser executado a termo, e caso ocorra o descumprimento do pactuado representará um abalo inclusive no equilíbrio da sociedade.

Venosa (2012, p. 299) explica que “Uma obrigação descumprida ou mal cumprida, ou cumprida com atraso, desempenha o papel de uma célula doente dentro do organismo social, célula esta que pode prejudicar vários órgãos do mecanismo”.

No ponto de vista de Venosa (2012, p. 299) “Uma vez cumpridas, exaurem o seu papel no campo social, propiciando a circulação de riquezas, criação de obras, a realização, porque não dizer, de sonhos e ideais”.

O devedor deve efetuar a prestação de modo completo no tempo e lugar conforme fora convencionado no negócio jurídico, e não o sendo, nasce para o credor a possibilidade de exigir o seu cumprimento, inclusive forçosamente, cabendo ainda pleitear a devida indenização pelos eventuais prejuízos saboreados.

2.1 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO INADIMPLENTE

A responsabilidade contratual decorre da inexecução da relação obrigacional preexistente, qual seja, a infração pelo rompimento do elo estabelecido pela vontade dos contratantes.

Para que ocorra a responsabilidade pela inexecução da obrigação, é necessário demonstrar a presença de requisitos que justifiquem a ocorrência da violação, quais sejam: Obrigação violada - nexo de causalidade entre o fato e o dano produzido – culpa - prejuízo do credor.

No que concerne a exclusão do devedor no seu dever de executar a obrigação, esta será mitigada quando os motivos que levaram ao inadimplemento se deram em razão de fortuito ou força maior, ou seja, sem que houvesse culpa por parte daquele obrigado a satisfazer a obrigação.

Por outro lado, quando a inexecução da obrigação decorre de fato não imputável ao devedor, mas necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir (CC, art. 393), denominado caso fortuito ou força maior, configura-se o inadimplemento fortuito das obrigações. Nesse caso, o devedor não responde pelos danos causados ao credor, se expressamente não houver por eles se responsabilizado (GONÇALVES, 2014, p. 372).

Como é possível observar, a responsabilidade está fundada na culpa, sendo que configurada a hipótese de fortuito ou força maior, libera-se o devedor do encargo de executar a obrigação, sem que caiba, inclusive, qualquer direito a indenização para o credor.

Para que o devedor possa pretender sua total exoneração é mister: a) que se trate de uma efetiva responsabilidade objetiva. b) que tal impossibilidade seja superveniente. c) que a circunstancia que a provoque seja inevitável e não derive da culpa do devedor ou surja durante a mora deste (GONÇALVES, 2014, p. 378).

É mister atentar que as partes podem convencionar que, embora a responsabilidade derive de motivos de fortuito e força maior, será devido exigir o cumprimento da obrigação, ainda que em causas de excludentes.

Para ilustrar o que pode ser entendido como fortuito ou força maior, Gonçalves ensina que:

Em geral, a expressão caso fortuito é empregada para designar fato ou ato alheio à vontade das partes, ligado ao comportamento humano ou ao funcionamento de máquinas ou ao risco da atividade ou da empresa, como greve, motim, guerra, queda de viaduto ou ponte, defeito oculto em mercadoria produzida etc. E força maior pra os acontecimentos externos ou fenômenos naturais, como raio, tempestade, terremoto, fato príncipe (fait duprince)etc (GONÇALVES, 2014, p. 378).

No cerne da responsabilidade contratual, compete ao devedor arguir os motivos que excluem o dever de executar a obrigação. Já para o credor compete demonstrar a existência do prejuízo em consequência do não cumprimento do pactuado (DOWER, 2004).

Todo aquele que voluntariamente infringir dever jurídico estabelecido em lei ou em relação negocial, causando prejuízos a alguém, ficará obrigado a ressarci-lo (CC. Arts. 186 e 927), pois uma vez vulnerado direito alheio, produzindo dano ao seu titular, imprescindível será uma reposição ao statu quo ante ou um reequilíbrio ao desajuste sofrido. A responsabilidade do infrator, havendo liame obrigacional oriundo do contrato ou de declaração unilateral de vontade, designar-se-á responsabilidade contratual (DINIZ, 2009, p. 246)

O credor não está obrigado a provar a culpa do outro contratante, uma vez que sua prova é objetiva, qual seja, demonstrar que deveria receber e não recebeu no tempo e condições entabuladas. Cumpre tão somente ao credor provar a existência de um contrato e o seu descumprimento, que por si só já tem o condão de caracterizar um prejuízo (VENOSA, 2012).

2.2 ESPÉCIES DE INADIMPLEMENTO

O Código Civil classifica o inadimplemento conforme a possibilidade ou a impossibilidade do cumprimento da obrigação, a partir desta análise será conceituada a espécie de inadimplemento, ou seja, se ele será relativo ou absoluto.

Objetivamente, a imputação do inadimplemento como relativo ou absoluto está relacionada com a possibilidade da prestação ainda se tornar útil para o credor.

A ausência do interesse do credor no recebimento da prestação tardia não é o suficiente, sendo necessária a inutilidade, bem como a perda da necessidade do cumprimento da obrigação. Por exemplo:

João pactua com José a entrega de um terno para o seu casamento, contudo, fica ajustado que a entrega deveria se dar até quatro dias antes do evento. João não consegue cumprir a termo a obrigação, porém, entrega o terno dois dias após o
convencionado. É percebido que o exemplo acima se traduz no inadimplemento relativo, uma vez que a obrigação ainda pode ser cumprida, embora esteja em atraso.

No entanto, se no mesmo exemplo João entregar o terno após o casamento, estar-se-á frente à modalidade de inadimplemento absoluto, uma vez passada a data do casamento se tornou inútil a execução da obrigação.

2.3 INADIMPLEMENTO RELATIVO

O inadimplemento relativo, também chamado de mora, é aquele que, embora não cumprido pontualmente, ainda existe a possibilidade de fazê-lo, tornando-se útil para o credor à prestação. No entanto, o inadimplemento relativo não se estende somente ao devedor, também é possível que o credor se constitua em mora.

Costuma-se conceituar mora como sendo o retardamento injustificado na execução da obrigação por parte do devedor que não paga a tempo o compromisso assumido, bem como por parte do credor que se recusa a receber o pagamento pelo modo convencionado (DOWER, 2004, p. 353).

O art. 394 do Código Civil traz os elementos que caracterizam a mora do devedor e do credor.“Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”.

Nos termos do art. 394 do Código Civil, abstrai-se que tanto o devedor como o credor poderão relativamente estar inadimplentes, respectivamente quando houver a falta de prestação motivada pelo fator culpa, como também quando houver recusa injustificada no recebimento.

Percebe-se por esta definição que tanto o devedor como o credor poderão estar em mora, desde que não tenha ocorrido fato inimputável, isto é, caso fortuito ou força maior, impediente do adimplemento da relação obrigacional. Em regra, o devedor deverá pagar no momento certo, no lugar e na forma que a lei ou convenção estabelecer, e ao credor cabe receber oportunamente a prestação devida na forma e no local estipulados. O descumprimento da obrigação na hora, no lugar e na forma devidos induz a mora de um ou de outro. Aquele que tiver de suportar as suas consequências deverá provar a ocorrência do evento hábil a criar a escusativa (DINIZ, 2009, p. 251).

Portanto, para que ocorra o inadimplemento relativo não é necessários que cumulativamente estejam presentes todos os requisitos da mora, basta que alguns deles estejam presentes.

2.3.1 Mora do devedor

A mora do devedor é identificada a partir do descumprimento da obrigação associado ao fator culpa, neste caso, chamado de mora solvendi. O mero retardamento da obrigação inexistindo culpa daquele que se tenha obrigado, não configura o inadimplemento relativo.

Venosa (2012, p. 304) assevera que “A mora constitui o retardamento ou mau cumprimento culposo no cumprimento da obrigação quando se trata de mora do devedor. Assim, o simples retardamento no cumprimento da obrigação não tipifica a mora do devedor. Há que existir culpa”.

O art. 396 do Código Civil destaca a necessidade da culpa como fator gerador do inadimplemento relativo.“Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora”.

Para que seja caracterizada a mora do devedor, é necessária a cumulação de dois requisitos, que estão atados ao momento do cumprimento da obrigação e o motivo que impossibilitou a prestação.

Configurar-se-á a mora do devedor quando este não cumprir, por culpa sua, prestação devida na forma, tempo e lugar estipulados. (RT, 597: 114, 478: 149). Dois são, portanto, seus elementos: o objetivo – a não realização do pagamento no tempo, local e modo convencionados, e o subjetivo – inexecução culposa por parte do devedor (DINIZ, 2009, p. 251).

Havendo a cumulação objetiva e subjetiva, a mora do devedor poderá ser manifestada de duas maneiras.

2.3.2 Mora ex re

É aquela que Independe de provação por parte do credor, uma vez que poderá ser exigida de pleno direito por haver previsão na lei. Na lição de (DINIZ, 2009, p. 252) “A mora do devedor ocorrerá de pleno iure, não sendo necessário qualquer ato ou iniciativa do credor se houver vencimento determinado para o adimplemento da obrigação”.

Não se faz necessário na mora ex re a intimação por parte do credor, haja vista que o devedor está automaticamente constituído em mora a partir do vencimento da obrigação, e neste caso o dia interpela no lugar do homem.

Aplicar-se-á, portanto, a regra dies interpellat pro homine (TR, 226: 179, 228:200), ou seja, o termo interpela em lugar do credor, pois a Lex ou o dies assumirão o papel de intimação. É o que se dá. Ex a) nas obrigações positivas ou líquidas, não cumpridas no seu termo. Vencidos os débitos contraídos com prazo certo, surgirá de pleno direito o dever de pagar, que, se não for cumprido, terá por efeito a imediata constituição do devedor em mora [...] (DINIZ2009, p. 252).

A mora ex re está representada no caput do art. 397 do Código Civil, senão vejamos:

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

Além da mora ex ré estar representada nas obrigações positivas, é possível identificarmos a mesma aplicação nas obrigações negativas e naquelas decorrentes de ato ilícito.

Dower (2004, p. 362) ensina que “Nas obrigações negativas, o devedor é constituído em mora desde o dia em que executar o ato que deveria se abster”. Esta é a redação do art. 390 do Código Civil, senão vejamos: “Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster”.

Concernente as obrigações por ato ilícito, esta restará configurada a partir do momento que o devedor cometeu (DOWER, 2004). A respeito da obrigação por ato ilícito o Código Civil dispõe que: “Art.. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou”.

2.3.3 Mora ex persona

A mora ex persona, diferentemente do que ocorre na mora ex re, exige que o credor constitua o devedor em mora, haja vista que esta não estará configurada de pleno direito. Outro elemento que distingue uma de outra é que a mora ex persona não determina tempo certo para execução da obrigação.

Nas lições de Diniz (2009, p. 252) observa-se que:

Se não houver estipulação de termo certo para a execução da relação obrigacional, neste caso, será imprescindível que o credor tome certas providencias necessárias para constituir o devedor em mora, tais como: interpelação judicial ou extrajudicial [...]” (DINIZ, 2009, p. 252).

No mesmo sentido, Gonçalves ilustra que:

Não havendo termo, ou seja, data estipulada, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. Trata-se de mora ex persona, que depende de providencia do credor. Se o comodato, por exemplo, foi celebrado por dois anos, vencido esse prazo o comodatário incorrerá em mora de pleno direito (exre), ficando sujeito a ação de reintegração de posse, como esbulhador. Se, no entanto, não foi fixado prazo de duração do comodato, a mora do comandatário se configurará depois de interpelado ou notificado, pelo comodante, com o prazo de trinta dias (ex persona). Somente depois de vencido o prazo será considerado esbulhador (GONÇALVES, 2014, p. 388).

Em última análise, a configuração da mora exre nada mais é do que uma declaração unilateral pela qual o credor manifesta a sua pretensão, que recebe amparo legal no parágrafo único do art. 397 do Código Civil. “Art. 397. Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial”.

2.3.4 Mora do credor

Como já abordado, para que o devedor seja considerado moroso é necessário que o elemento culpa esteja configurado. O fator que poderá excluir o inadimplemento relativo eximindo o devedor de sua responsabilidade é a mora do credor, conhecida como mora accipiendi.

O art. 394 do Código Civil também aborda o momento em que o credor se constitui em mora. “Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”.

Para que o credor seja considerado moroso conforme a disposição do art. 394 do Código Civil, é necessária a existência de 3 pressupostos:
Vencimento da obrigação: É necessário que esteja convencionado o tempo em que deve ser realizado o pagamento, caso contrário, não haverá mora, uma vez que poderá ser realizada em qualquer momento.

Gonçalves (2014, p. 393) explica que “antes disso a prestação não é exigível, e, em consequência, o devedor não pode ser liberado. Se não há prazo, o pagamento pode realizar-se a qualquer tempo, e mesmo antes do vencimento [...]”.

Oferta da prestação: Entende-se neste segundo pressuposto que o devedor ofereceu ao credor a execução da prestação e este tenha recusado ou não contribuiu para a sua realização.

No mesmo sentido Gonçalves (2014, p. 393) assevera que “A mora accipiendi supõe que o devedor fez o que lhe competia: na data do vencimento e no lugar determinado para o pagamento ofereceu a prestação. Supõe também, que o credor se absteve de colaborar, recusando a prestação ofertada”.

Recusa injustificada em receber: A recusa em receber a prestação deve ser injustificada para configuração da mora accipiendi, caso o credor não concorde em receber por motivos que justifiquem a recusa, esta não estará configurada.

Por conseguinte, não há mora accipiendi se a abstenção do credor tem fundamento legítimo e é, portanto, justificada, como sucede, por exemplo, quando o devedor oferece menos do que aquele tem direito, ou a oferta não é feita no momento ou lugar devido ou lhe é oferecido objeto defeituoso (GONÇALVES, 2014, p. 394).

O Código Civil no bojo do art. 400 traz as consequências oriundas da mora do credor, in verbis:

Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.

Observa-se que são três as consequências da mora accipiendi:

1. Isenção da responsabilidade do devedor pela conservação da coisa, salvo se o devedor agir com dolo após a mora do credor.

2. Reembolso das despesas do devedor com a conservação da coisa.

3. A obrigação do credor receber a coisa pela estimativa mais favorável à parte contrária, no caso de oscilação do preço (DOWER, 2014, p. 357).

A isenção da responsabilidade do devedor pela conservação da coisa, salvo se o devedor agir com dolo após a mora do credor, significa dizer que o credor que estiver na condição do art. 394 do Código Civil, ou seja, não quiser receber no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer, estará em mora, e por este motivo suportará o encargo da perda ou terá que receber a prestação no estado em que estiver, caso seja atestado que o devedor não teve a intenção de agir dolosamente.

Diniz (2009, p. 258) explica que “os prejuízos por ele causados por negligência, imperícia ou imprudência do devedor serão irressarcíveis, por não haver a intenção de causar dano, assumindo o credor todos os riscos [...]” Já o reembolso das despesas do devedor com a conservação da coisa significa que o fato de haver mora do credor não exonera o devedor de suas obrigações, embora que, a partir do momento que seja constatada a mora accipiendi, o devedor terá o direito de reparação por manter em seu poder a coisa recusada.

Isto é assim porque a mora do credor não extingue o vínculo obrigacional, sendo, então, impossível admitir-se o direito ao abandono, incompatível com a subsistência da obrigação. Infere-se daí que o reembolso das despesas feitas pelo devedor incluirá tão-somente as benfeitorias necessárias, isto é, aquelas que visam conservar o bem ou evitar a sua deterioração (CC art. 96 § 3º) (DINIZ, 2009, p. 258).

Por fim, a obrigação do credor em receber a coisa pela estimativa mais favorável à parte contrária, no caso de oscilação do preço, significa que se houver oscilação do preço da coisa, levando em consideração o momento da recusa do credor e o cumprimento da obrigação em momento posterior por parte do devedor, ficará o credor incumbido de pagar o preço que mais seja favorável ao devedor.

Assim, se no dia da entrega efetiva o preço se elevar, pagará de conformidade com a elevação e não de acordo com o preço anterior, porém, se o preço cair após a mora, pagará, obviamente, o do dia da mora, pois se assim não fosse o devedor teria prejuízo injusto e o credor moroso, proveito indevido (DINIZ, 2009, p. 259).

Com o advento do novo Código Civil se materializou o favorecimento ao devedor pelo preço mais favorável, e não mais prescrevendo que o credor pudesse optar por pagar o preço mais sugestivo.

2.4 INADIMPLEMENTO ABSOLUTO

A distinção entre o inadimplemento absoluto e relativo apoia-se na utilidade da execução da obrigação para o credor, ainda que esta se dê de maneira tardia. De acordo com os ensinamentos de Venosa (2012, p. 303) o aspecto da utilidade “Não é pelo prisma da possibilidade do cumprimento da obrigação que se distingue mora de inadimplemento, mas sob o aspecto da utilidade para o credor, de acordo com o critério a ser aferido em cada caso, de modo quase objetivo”.

Se não houver a possibilidade do devedor efetuar a prestação, tornando-se esta inútil, restará para o credor exigir a devida indenização pela não satisfação do acordado.

No mesmo sentido, Venosa (2012, p. 304) diz que “Se existe ainda utilidade para o credor, existe possibilidade de ser cumprida a obrigação, podem ser elididos os efeitos da mora. Pode ser purgada a mora. Não havendo essa possibilidade, restará ao credor recorrer ao pedido de perdas e danos”.

Nos termos do art. 395 parágrafo único do Código Civil, temos a seguinte dicção: “Art. 395 parágrafo único:Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la e exigir a satisfação das perdas e danos”.

Ao identificar que a prestação tornou-se inviável para o credor ensejando o pedido de indenização, é necessário o juiz investigar se realmente os elementos tornam a obrigação inútil, uma vez que o impedimento do cumprimento torna a prestação mais gravosa para o devedor.

Deve também o julgador perscrutar a intenção da parte. Ao decidir a questão. Deve indagar em seu raciocínio se a intenção do devedor é ainda de executar a obrigação ou se essa intenção está ausente. Muito dependerá da sensibilidade do julgador. Essa citada investigação cabe ao juiz, porque a natureza da impossibilidade do cumprimento gerará diversos efeitos (VENOSA, 2012, p. 304).

Em certos casos, existirá uma mudança do inadimplemento relativo para o absoluto, sem que este seja aplicado inicialmente, mas que...

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