Mito: "A Arbitragem é Inconstitucional"

Não se trata, aqui, propriamente de um mito, mas de análise equivocada da natureza jurídica da arbitragem e dos limites impostos pelo art. 5º, XXXV, da Constituição de 1988.

Uma resposta fácil a esta assertiva seria dizer que o dispositivo constitucional se dirige ao legislador, no sentido de não afastar a apreciação pelo Judiciário, enquanto na arbitragem esse afastamento se efetiva pela própria vontade das partes, em relação a direito sobre o qual têm disponibilidade. Se podem contratar, transacionar ou dispor do direito em questão, as partes podem delegar a terceiro o direito de determinar o destino do mesmo.

Essa resposta simplória afastaria a oposição com fulcro constitucional. Pode-se evidentemente sofisticar o raciocínio, e esse artigo teria de enveredar na interminável discussão sobre a natureza jurídica da arbitragem (pouco compreendida pelos operadores jurídicos), sobre o caráter mutável da jurisdição nas sociedades complexas e sobre o caráter formal da análise judiciária das decisões de outros órgãos judicantes (como a arbitragem, o CADE e o Tribunal Marítimo). Esses temas vêm produzindo, mais recentemente, uma extensa literatura teórica, à qual se remete o leitor (Barral, 1998; Annoni, 1997; Stersi dos Santos, 1997; Santos, 1995; Volkmer de Castilho, 1994).

De qualquer forma, à luz pragmática da jurisprudência, o argumento da inconstitucionalidade da arbitragem vem sendo afastada, seja no Superior Tribunal de Justiça (que já asseverou a prevalência do Protocolo de Genebra), seja no Supremo Tribunal Federal (diante do parecer do Procurador Geral da República e dos demais votos proferidos na SE 5.206).

“ARBITRAGEM DE LITÍGIO TRABALHISTA. IMPROPRIEDADE. A solução de litígios pela via arbitral, na forma da Lei 9.307/96, supõe direitos patrimoniais disponíveis e nunca direitos sociais de ordem pública, irrenunciáveis. Conclui-se, assim, que não se aplica para a solução de litígios de natureza trabalhista.”

O nosso sistema jurídico admite outras formas de composição de conflitos fora da jurisdição estatal como, por exemplo, a transação, figura jurídica próxima do juízo arbitral como meio legal posto à disposição dos contendores para a solução de suas pendências, a qual produz o efeito de coisa julgada, art. 1030 do CC, somente admitindo rescisão em caso de dolo, violência ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa.

A discussão que surgiu há quase quatro anos no Supremo Tribunal Federal em torno da Lei n.9307/96, não concluída até a data em que o presente trabalho foi elaborado, refere-se, não propriamente à constitucionalidade da arbitragem que, apesar das já aludidas posições em contrário, pode ser considerada ponto pacífico de discussões, mas refere-se à constitucionalidade da principal inovação introduzida na legislação especial, qual seja, a executoriedade da cláusula arbitral prevista no parágrafo único do art. 6º, no art. 7º, 41 e 42.

"A prevalecer o entendimento de que, a arbitragem seria inconstitucional por impedir o exame do juiz das demandas submetidas, baseados no art. 5º, inc. XXXV da CF, esta interpretação deveria atingir, por analogia, outros meios de resolução de controvérsias extrajudiciais. Qualquer ato de resolução de pendências como, por exemplo, uma renegociação, uma transação extrajudicial, uma confissão ou uma cessão de direitos somente seria válida se homologado ou mesmo decidido pelo juiz. Nada diferencia a arbitragem destes outros meios extrajudiciais a ponto de ser tratada de forma diferente por alguns juristas"V.

Assim sendo, com a celebração da convenção de arbitragem, acertada anteriormente pela cláusula arbitral ou posteriormente, pelo compromisso arbitral, as partes transferem a jurisdição para um destinatário privado. O ato de escolha de um árbitro para solucionar-lhes a pendência não significa renúncia ao direito de ação, mas sim, um livre ajuste na forma pela qual se comprometem a por um fim a uma lide.

Se a convenção entre particulares é a causa principal geradora de direitos e obrigações na ordem jurídica privada, parece lógico que possam também utilizá-la para resolvê-los